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全国律师协会知识产权专业委员会成员
北京金城通达律师事务所高级合伙人、法学博士
2013年春天，在中国政府换届之际，长期饱受批评的国有垄断电信运营商和民营互联网巨头腾讯之间发生了一场无烟日的角力。这场角力的主角是微信，这是腾讯一年多前推出的一款小型即时通讯软件，在不到两年的时间里吸引了3亿用户。由于微信直接分流了运营商的一些短信、彩信甚至语音服务，以及其“永远在线”的应用，它将不断向运营网络发出“心跳”。虽然它不会产生任何流量，但它会占用运营商的信令信道。如果“心跳”太快，将导致运营商网络出现问题甚至瘫痪。微信是一款受到数亿用户喜爱的产品，也很可能是腾讯自成立以来独立开发的产品，或者是迄今为止由中国互联网公司开发的产品，但它让运营商又恨又爱。以中国移动为代表的运营商首先在每个空向腾讯大喊，要求腾讯向微信用户收费。随后，工业和信息化部在运营商的压力下，召集了三大运营商和相关ott企业，讨论微信服务对运营商网络资源的占用和成本分担问题。“微信”，一个被央视称为“微信”的小东西，不仅成为互联网行业的焦点话题，也成为检验新政府智慧的试金石。新政府以“人民追求更好的生活是党和政府努力的目标”为执政理念。微信这个让数亿用户深感满意的产品，未来会走向何方？我们应该如何认识和对待它？
首先，非法不是微信面临的问题
在自由市场经济环境下，市场主体应该是自由的，有权提供自己决定提供的产品或服务。只有当市场主体提供的产品或服务违反了法律的禁止性规定，或者当市场主体的行为非法干扰了市场竞争秩序时，国家才有合法的理由对其进行干预和规范。有时，它甚至不需要国家的积极干预。例如，受害方可以主动对垄断行为提起反垄断诉讼。因此，在市场环境中，产品本身的违法性或合法性不是一个重要或关键的问题。
微信是一种基于互联网的新应用(软件和服务)，主要为用户提供信息和语音等即时通讯服务。由于它被应用于移动互联网，所有手机用户得到了比短信和彩信更方便、更便宜的选择。从行业概念来看，微信仍然是一个即时通讯工具。与其他互联网增值应用程序(msn、skype、电子邮件服务、网络防病毒服务等)一样。)，本身不存在法律或非法问题。具体来说，微信本身并不是法律禁止的产品或服务，比如赌博软件。根据电信服务分类目录，微信是一种典型的增值电信服务。作为微信应用和服务的提供商，腾讯提供微信服务只涉及行业准入和行业管理问题，即国家对增值电信服务的行政许可。此外，就第三方民事权益而言，微信服务不涉及第三方隐私等民事权益。即使网络用户利用微信从事非法活动，他们的行为也与服务提供商无关。因此，作为回应互联网技术发展而产生的新服务，微信不涉及所谓的“非法”或“合法”问题。
第二，免费不应该是微信被包含的原因
免费服务(商品)是市场环境下的正常商业行为，尤其是在互联网环境下，免费服务已经成为常态，如电子邮件服务、在线视频服务、即时通讯服务、互联网安全产品和服务等。只要这些服务提供者不侵犯竞争对手的利益(如恶意竞争或非法垄断)，或侵犯他人的合法权益，或损害公共利益，国家不应干预。这些服务或产品能否被消费者接受和认可，取决于商品/服务的质量、市场规则和其他因素。此外，在法律环境中，如果竞争对手采取非法措施限制新的免费服务/产品，他们也将面临法律制裁。应该指出，免费服务/产品只是一个相对的概念，绝对免费服务/产品实际上并不存在。虽然在互联网环境下有很多免费服务，但服务提供者都得到收费增值服务的支持，而收费增值服务正是基于免费用户带来的商业利益。微信也不例外。用户似乎可以自由使用微信。事实上，当腾讯向用户提供微信服务时，它也向运营商支付租用带宽的费用。当用户使用微信时，他们也向运营商支付占用流量的费用。
因此，即使新服务在短期内打破了原有的市场利益格局，损害了既定市场主体的短期利益，免费服务也不应成为抑制新产品或服务的理由。
第三，既定市场利益格局的变化并不意味着市场参与者和消费者的利益受到损害
对于消费者来说，微信的出现确实提高了消费者沟通的便利性，进一步实现和保障了消费者的沟通自由。对于一些用户来说，这甚至降低了成本，比如使用免费公共网络资源进行微信交流的用户。总的来说，微信无疑对许多消费者非常有利。然而，正如一些专家分析的那样，微信是否直接导致移动运营商基础电信和增值电信收入的减少？事实上，它可能不是。就腾讯而言，如上所述，腾讯在提供微信服务时已经向运营商支付了带宽费；对于用户来说，当用户使用微信时，他们要么直接向运营商支付流量费(一旦运营商利用其垄断地位向用户收取过高的流量费)，要么由第三方支付带宽费。至于营办商对带宽成本增加的投诉，大致只相当于营办商增值服务收入的减少。事实上，问题在于运营商业务模式和网络结构的优化。
至于运营商抱怨微信的出现基本上取代了短信和彩信等运营商的增值服务，它经不起推敲。市场经济强调自由竞争，新产品取代旧产品是市场的永恒法则。不向手机制造商发放许可证显然是荒谬的，因为手机将取代固定电话。然而，这一市场经济的铁律并不能完全适用于中国的自然垄断市场。众所周知，基础电信服务是中国典型的垄断市场。像道路、机场、电网和天然气管道等基础设施一样，微信和微博等新的增值电信服务不能动摇它们存在的基础，即三大运营商作为基础电信服务提供商的地位。因此，无论移动运营商的一些增值服务是否会被微信等新的通信技术服务所取代，微信的出现只能在短时间内改变既定市场主体即网络服务提供商之间的利益格局，而市场利益本身并没有发生根本性的变化，这实际上与手机逐渐取代固定电话的情况并无实质性的不同。
相反，对于弱势运营商来说，微信甚至可能成为翻盘咸鱼的利器。在韩国，弱势运营商更支持微信，希望通过与微信合作，蚕食强势运营商的用户。
第四，“网络中立”必将成为未来互联网产业和谐发展的核心法则
网络奥特(如微信、skype等)的出现。)引起了世界上许多国家网络运营商的强烈反弹，他们要求通过立法来限制ott网络服务。然而，更多的声音倾向于“网络中立”。“网络中立”是哥伦比亚大学法学院教授武秀明在2002年撰写的《网络中立，宽带歧视》一文中提出的一个术语。其核心思想是“互联网的价值在于自由和开放”。武秀明将其比作“电网概念”，即任何电气设备都可以自由接入电网，电网以“中性”方式向各种电气设备供电，这使得电网成为电气设备的创新平台。“网络中立”理念认为，基础网络应成为电网等互联网应用的中立创新平台，以终结对互联网应用的控制和歧视，坚持自由开放。经过10年的争论，联邦通信委员会(fcc)于2010年12月21日通过了“网络中立”的新规定，主要包括三点:1 .透明度。宽带服务提供商必须披露网络管理实践、运营条件和宽带服务条款；2.屏蔽是禁止的。固定宽带服务提供商不得屏蔽不伤害他人的合法内容、应用、服务或设备，移动宽带服务提供商不得屏蔽与其竞争的合法网站或语音和视频服务；3.不合理的歧视是禁止的。宽带服务提供商不得无理歧视合法网络流量。
尽管双方对美国联邦通信委员会的网络中立原则仍有争议，但联邦通信委员会确立的网络中立原则无疑客观地反映了互联网产业健康发展所需的基本规则。该规则不仅合理吸收了规范市场竞争的反垄断规则，而且保障了经营者的市场决策权，从而不会使自然垄断企业凭借其垄断地位抑制新技术的发展。网络中立原则对于解决微信与运营商之间的纠纷具有重要的借鉴意义。
目前，“三网融合”和“宽带中国战略”作为国家经济战略的一部分正在实施，“民营资本进入电信市场”和全面市场化改革也正在积极稳步推进。微信等新产品的推出应该得到鼓励和公平对待，只要它不违反国家的强制性法律。更重要的是，微信和移动运营商不是单一的竞争关系，而是有着广泛合作的空.如果电信运营商因短期利益受到损害，抑制新产品的开发必然会阻碍互联网行业的正常发展，产生“恶钱驱逐善钱”的效果，最终会损害自身的长远利益以及相关市场运营商和消费者的权益。
微信其实是检验“国进民退”还是“国退民进”的试金石。我们有理由相信，也更愿意相信，经营者和有关政府部门都会按照人民的意愿作出明智的决定。
